Vencer uma licitação pode significar uma excelente oportunidade de expansão para qualquer empresa, assegurando maior visibilidade e estabilidade. Apesar disso, o processo enfrentado para participar de licitações pode ser desafiador, diante das exigências do edital e da concorrência elevada.
Com intuito de diversificar e facilitar a participação de empresas que sozinhas não estariam habilitadas técnica e financeiramente, a nova Lei de Licitações ( 14.133/21) inovou ao admitir, como via de regra, a possibilidade de serem formados consórcios de empresas com essa finalidade específica.
Neste artigo, explicaremos os requisitos, obrigações e vantagens da formação do consórcio de empresas para licitação, além de exemplos de sua aplicação.
O que é consórcio de empresas?
Conforme a Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades por Ações, o consórcio empresarial é uma forma de associação temporária entre duas ou mais empresas que se unem com o objetivo de participar de um empreendimento específico, do interesse delas. Essa opção passou a ser ainda mais utilizada em processos licitatórios, principalmente em licitações menores, após as inovações trazidas pela Lei 14.133/21, chamada de nova Lei de Licitações, que substituiu a Lei 8.666/93.
Na lei anterior o consórcio de empresas em licitação somente era permitido se previsto em edital, já a nova lei considera a possibilidade de consórcio uma regra, que, agora, ao contrário da lógica anterior, somente não é permitido se vedado pelo edital.
No caso das licitações, então, o empreendimento específico ao qual as empresas, reunidas em consórcio, objetivam participar é a própria concorrência pública e execução do contrato com a Administração Pública. Nesse cenário, a opção por um consórcio entre empresas é interessante porque as pessoas jurídicas envolvidas mantêm sua autonomia, isto é, não há a criação de uma nova empresa. Todas passam a atuar em conjunto para complementar as especialidades e recursos para cumprir os requisitos necessários para participar de licitações.
A constituição de consórcio de empresas para licitação assegura o aumento da capacidade financeira, dos recursos técnicos e a redução de riscos entre as partes, uma vez que os custos e responsabilidades são compartilhados entre elas. Com esse instrumento, empresas que não poderiam participar isoladamente de determinadas licitações conseguem apresentar propostas e realizar contratos de maior envergadura, ampliando sua atividade.
O consórcio pode ser heterogêneo, quando for formado entre empresas de áreas distintas, aumentando o alcance das especialidades do consórcio, ou homogêneo, quando formado por empresas de mesma especialização, o que amplia a capacidade competitiva do consórcio.
Ainda que não tenha personalidade jurídica própria, o consórcio de empresas tem CNPJ e deve designar uma empresa líder para representação, que será responsável pela negociação de propostas e lances no sistema. Se vencida a licitação, as empresas registram formalmente o consórcio e firmam o contrato administrativo com a entidade pública.
Exemplos de consórcios
Diante dos incentivos criados pela nova Lei de Licitações, cresceu o interesse na formação de consórcios de empresas para licitações, especialmente naquelas que demandam grandes investimentos, alta complexidade técnica e elevada capacidade operacional. Exemplos de consórcio de empresas são abundantes, principalmente em projetos de infraestrutura e serviços públicos.
No setor de transporte público, por exemplo, é comum a formação de consórcios para a operação de linhas de ônibus, metrôs e trens, muitas vezes em contratos de concessão ou Parceria Público-Privada (PPP). A concessão de transporte público, que envolve a gestão, manutenção de frotas e atendimento ao público, muitas vezes exige a união de empresas com experiência em diferentes operações que envolvem a concessão.
Além dos reflexos positivos para a população, que gozaria de transporte de melhor qualidade e com menor custo, essa concessão pode significar para o Poder Público uma economia, uma vez que reduz a necessidade da prestação de auxílio financeiro como o subsídio de tarifa.
Da mesma forma, pode ser formado consórcio para gerir, por exemplo, a locação de veículos para frotas governamentais ou grandes eventos, visando atender demandas que exijam um grande número de veículos de diferentes tipos, com serviços de manutenção e logística integrados. Um consórcio pode reunir diversas locadoras, possibilitando que cada uma contribua com parte da frota e sua manutenção.
Licitações para o fornecimento de grandes quantidades de insumos e equipamentos médicos ou para a gestão de hospitais públicos também podem ser beneficiadas pela formação de consórcios de empresas. Ele pode ser composto por fabricantes, distribuidores e empresas de logística, garantindo a cadeia completa de suprimentos e a entrega em larga escala.
No setor hoteleiro, consórcios podem ser formados para a organização de eventos de grande porte, a gestão de grandes complexos turísticos ou a prestação de serviços de hospedagem para delegações. A união de redes hoteleiras e/ou de empresas de gestão de eventos permite oferecer a capacidade de acomodação necessária e a prestação de serviços que superam a oferta individual de cada empresa.
Também podem ser formados consórcios de empresas para licitações que envolvam a preservação do Patrimônio Cultural, com intervenções em imóveis tombados, desapropriados ou que, mesmo sem terem passado pelo procedimento de tombamento ou destombamento, por se localizarem em uma determinada área de preservação, necessitem de serviços de restauração que demandam expertise em diversas técnicas específicas e aprovadas pelos órgãos fiscalizadores e de preservação do patrimônio histórico e cultural.
Participação de consórcios nas licitações segundo a Lei 14.133/2021
Como já mencionamos, uma das principais inovações da nova Lei de Licitações em relação à Lei 8.666/93 trata da ampliação da participação de consórcios de empresas para licitação. Enquanto a lei antiga era mais restritiva e exigia que o edital permitisse explicitamente a participação de consórcios, a nova lei, em regra, a admite, exigindo que a vedação seja expressamente justificada. Isso significa que, com o advento dessa nova lei, a Administração Pública deve demonstrar motivos concretos e relevantes para proibir a participação de consórcios em licitações.
Requisitos para participação
Como citamos, os requisitos para que o consórcio de empresas participe do processo licitatório estão dispostos no artigo 15 da Lei 14.133/21. São eles:
- Comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio: este documento, assinado por todos os consorciados, deve expressar a intenção de formar o consórcio caso a proposta seja vencedora, definindo as responsabilidades e a participação de cada membro.
- Indicação da empresa líder do consórcio: a empresa líder, que será responsável pela representação do consórcio perante a Administração, deve atender às condições específicas estabelecidas no edital para essa função, e sua indicação é fundamental para a comunicação e a gestão do consórcio.
- Habilitação técnica e econômico-financeira: o consórcio admite, para efeito de habilitação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado.
- Impedimento às empresas consorciadas de participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada: essa regra visa evitar distorções na competição e garantir que cada empresa concorra de forma única, promovendo a transparência no processo.
- Responsabilidade solidária das empresas consorciadas: os integrantes se comprometem solidariamente pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
Habilitação técnica e econômico-financeira
Para sua admissão no certame licitatório, o consórcio de empresa deve apresentar habilitação técnica e econômico-financeira. O principal motivo que leva empresas a formarem um consórcio em licitação é a união de capacidades técnicas, operacionais e econômico-financeiras para atender aos requisitos exigidos no edital, especialmente quando individualmente as empresas não conseguiriam cumprir tais exigências.
Em outras palavras, empresas se consorciam para aumentar sua competitividade em licitações públicas de grande porte ou alta complexidade, unindo recursos, experiências e expertise para oferecer uma proposta mais robusta e com maior capacidade de execução do contrato.
A nova Lei de Licitações entende que a habilitação técnica é o resultado do somatório da experiência e capacidade técnica de cada empresa membro do consórcio que, em conjunto, atingem os requisitos mínimos para qualificação técnica exigida pelo edital.
No que se refere à qualificação econômico-financeira, por outro lado, ao contrário da antiga Lei de Licitações, que previa a qualificação proporcional à participação de cada empresa no consórcio, a Lei 14.133/21 considera a capacidade financeira total do consórcio, com base na soma das capacidades individuais, incluindo patrimônio líquido.
Por fim, deve-se ressaltar que o edital deve estabelecer um acréscimo entre 10% e 30% sobre o valor exigido para a habilitação econômico-financeira para o consórcio, salvo justificativa em contrário. Este acréscimo busca compensar o risco adicional que a Administração Pública pode assumir ao contratar um consórcio. Esse aumento, no entanto, não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas.
O que deve constar no contrato de consórcio?
A formalização da constituição de um consórcio se dá pela redação de um contrato que estabelecerá as regras de funcionamento e responsabilidades de cada empresa. A elaboração desse contrato é um dos requisitos para que o consórcio participe de licitações e a Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades por Ações, em seu artigo 279, estabelece uma série de elementos essenciais para sua redação.
Entre os elementos obrigatórios e os importantes, ainda que facultativos, destacam-se os seguintes:
- Identificação das empresas: o contrato deve identificar as empresas participantes, seus respectivos dados cadastrais e indicar a empresa líder, que será a interlocutora principal com a Administração Pública.
- Objetivo do consórcio: o contrato deve especificar claramente o propósito do consórcio, ou seja, o empreendimento ou a licitação específica para a qual as empresas estão se unindo.
- Duração: o contrato deve estabelecer o prazo de duração do consórcio, que geralmente está vinculado ao prazo de execução do contrato administrativo principal e à conclusão do empreendimento.
- Obrigações e responsabilidades das empresas: o contrato deve detalhar as responsabilidades e os compromissos de cada empresa participante na execução do objeto licitado. Isso inclui a definição das parcelas do objeto que cada consorciada será responsável por executar, a alocação de recursos humanos e materiais, e a contribuição para os custos do projeto. Apesar da responsabilidade das consorciadas ser solidária perante a Administração Pública, a definição dos papéis é importante para posterior organização das responsabilidades entre as empresas consorciadas, prevenindo conflitos internos.
- Participação nos custos e receitas: a forma como as empresas consorciadas dividirão os custos e as receitas decorrentes do empreendimento deve ser explicitada.
- Administração e representação do consórcio: além da indicação da empresa líder, o contrato deve estabelecer os poderes de representação do consórcio, definindo quem pode assinar documentos, tomar decisões em nome do grupo e interagir com a Administração Pública.
- Forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum: o contrato deve prever como e onde as decisões internas do consórcio serão tomadas, incluindo quóruns para aprovação de matérias importantes, procedimentos para resolução de impasses e a forma de comunicação entre os consorciados. Além disso, é recomendável a inclusão de cláusulas que prevejam mecanismos de resolução de disputas entre os consorciados, como a mediação ou a arbitragem.
- Critérios para exclusão ou substituição de consorciados: assim como a cláusula de sucessão em contratos sociais, é ideal que o contrato de consórcio preveja procedimentos em caso de exclusão ou substituição de consorciados, inclusive em caso de falência ou dissolução de alguma das empresas. Ademais, em conformidade com o artigo 15, § 5º, da nova Lei de Licitações, a substituição de um consorciado precisa ser aprovada pela Administração Pública e o consórcio deve manter a capacidade técnica e econômica-financeira necessária para a execução do objeto contratual.
- Penalidades internas: os consorciados podem estipular sanções por inadimplemento contratual, atrasos injustificados, descumprimento de obrigações técnicas, abandono de atividades ou qualquer outra conduta que possa comprometer a execução do objeto contratado junto à Administração Pública. As penalidades podem incluir advertências, multas compensatórias, exclusão do consorciado inadimplente ou até mesmo o acionamento de garantias contratuais internas.
- Condições para eventual prorrogação ou encerramento antecipado do consórcio: o contrato pode definir as condições excepcionais em que o consórcio poderá ter seu prazo de vigência estendido além do inicialmente previsto ou encerrado antes da conclusão do objeto contratual. Essa cláusula é fundamental para garantir previsibilidade jurídica e evitar litígios entre os consorciados ou com a Administração Pública em situações imprevistas.
É importante destacar que o contrato de consórcio deve ser registrado na Junta Comercial do Estado onde será sediado o consórcio, bem como as futuras alterações.
Responsabilidades e obrigações dos consorciados
A constituição de consórcio de empresas para licitação impõe aos seus integrantes uma série de responsabilidades jurídicas relevantes, tanto perante a Administração Pública quanto no âmbito da relação interna entre as empresas consorciadas. A nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), ao regulamentar a participação de consórcios, reafirma a necessidade de uma atuação coordenada e transparente, visando à boa execução contratual e à proteção do interesse público.
No plano externo, isto é, na relação com o poder público contratante, o artigo 15, inciso V, da Lei 14.133/21 define que as empresas respondem solidariamente pelos atos praticados pelo consórcio, tanto na fase de licitação quanto na execução, garantindo que a Administração Pública possa exigir o cumprimento integral das obrigações de qualquer um dos consorciados, independentemente do percentual de sua participação no consórcio.
Dessa forma, durante a execução do contrato administrativo, caso haja inadimplência, descumprimento de obrigações ou falência de uma consorciada, a Administração Pública pode acionar qualquer um dos demais membros do consórcio para garantir a continuidade e a conclusão do objeto contratado, assegurando a prestação contínua e eficiente dos serviços públicos.
Sobre os casos de falência ou recuperação judicial, é importante destacar que os demais consorciados podem pleitear a restituição dos valores pagos judicialmente, mediante habilitação de crédito no processo falimentar.
No plano interno, as obrigações entre os consorciados devem ser disciplinadas de forma clara e detalhada no contrato de consórcio. Embora a Lei 14.133/2021 não imponha um modelo rígido de organização interna, espera-se que o instrumento jurídico preveja a distribuição das funções executivas, os critérios de rateio de despesas e lucros, os mecanismos de tomada de decisão e a forma de prestação de contas entre os consorciados.
É comum, por exemplo, que empresas dividam responsabilidades técnicas de acordo com sua especialização ou capacidade operacional, mantendo a empresa líder como coordenadora geral e representante do grupo perante a Administração. Nesse contexto, a atuação da empresa líder deve observar os limites fixados contratualmente, sob pena de comprometer a confiança e o equilíbrio interno do consórcio.
A omissão ou o descumprimento das obrigações pactuadas por qualquer uma das empresas consorciadas pode gerar efeitos tanto na esfera interna – como a aplicação de penalidades contratuais, exclusão do consorciado inadimplente e eventual indenização aos demais – quanto na externa, implicando responsabilidade solidária perante o ente público contratante.
Por esse motivo, é fundamental que o contrato de consórcio preveja mecanismos eficazes de controle, fiscalização e resolução de conflitos, assegurando a governança interna e a proteção dos interesses coletivos. A clareza na definição de direitos e deveres, somada à atuação preventiva de uma assessoria jurídica qualificada, é o que permite às empresas consorciadas mitigar riscos e garantir segurança jurídica na execução de contratos administrativos.
Participação de pequenas e médias empresas nas licitações
A expressão Pequenas e Médias Empresas (PME) caracteriza tanto as micro, quanto as pequenas e também as médias empresas no Brasil. Essa denominação considera o tamanho de uma empresa de acordo com dois fatores: faturamento anual (de até R$ 300 milhões) e número de empregados.
A Lei 14.133/21 facilitou ainda mais a participação de PMEs em consórcios, permitindo o somatório de capacidades técnicas e econômico-financeiras para que as PMEs possam demonstrar coletivamente a qualificação exigida, mesmo que individualmente não a possuam.
A formação de consórcio em licitação com a participação de PMEs contribui para a democratização do acesso às contratações públicas, não apenas ampliando a concorrência nas licitações, mas também promovendo o desenvolvimento econômico local e regional, ao permitir que empresas menores adquiram experiência em projetos de maior escala. Além disso, incentiva a inovação e a diversificação do mercado, uma vez que PMEs frequentemente trazem soluções mais especializadas.
Como citamos anteriormente, a nova Lei de Licitações definiu que o edital deve prever o acréscimo, para consórcios, de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação. No entanto, como forma de incentivo, esse acréscimo não será aplicável aos consórcios compostos, em sua totalidade, de micro e pequenas empresas.
Riscos da participação de PMEs em consórcios para licitações
Apesar das oportunidades criadas pela legislação, a participação de micro, pequenas e médias empresas em licitações públicas, inclusive por meio de consórcios, também envolve riscos relevantes, que não podem ser negligenciados. Para empresas de menor porte, o ingresso em processos licitatórios e a posterior execução de contratos administrativos exigem estrutura organizacional, capacidade de gestão e rigor no cumprimento de obrigações legais e fiscais, sob pena de sanções, que vão desde a rescisão contratual até a proibição de contratar com a Administração.
Um dos principais riscos é o comprometimento excessivo da capacidade operacional da empresa, sobretudo quando há subestimação dos custos envolvidos na execução do contrato. Em contratos públicos, não são incomuns os casos em que há postergação injustificada dos repasses pela Administração Pública. Embora existam medidas judiciais e administrativas para cobrar a Administração ou pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, esses instrumentos demandam tempo e estrutura jurídica especializada, o que nem sempre está ao alcance de empresas de menor porte.
Além disso, do outro lado, atrasos ou falhas na entrega de bens ou serviços pelas empresas podem gerar penalidades administrativas, aplicação de multas contratuais, retenção de pagamentos e, em casos mais graves, o registro no Cadastro de Inadimplentes, o que compromete a reputação da empresa e inviabiliza novas contratações com o poder público.
Outro aspecto crítico é a responsabilidade solidária dos consorciados, prevista na Lei 14.133/2021. Isso significa que, mesmo que uma empresa execute apenas parte do objeto licitado, ela poderá ser responsabilizada integralmente por inadimplemento de outro consorciado. Esse fator impõe a necessidade de uma escolha criteriosa dos parceiros consorciados, bem como a formalização de contratos internos que regulem a distribuição de riscos e responsabilidades. Para empresas com baixa margem de capitalização ou pouca experiência em contratos públicos, essa exposição pode se tornar financeiramente inviável.
Além disso, há o desafio da burocracia e da adaptação à complexidade regulatória das contratações públicas. O ambiente licitatório ainda exige conhecimento técnico, leitura atenta dos editais, preparo documental, gestão de garantias contratuais e controle rigoroso da execução – fatores que podem demandar investimento em assessoria jurídica e contábil especializada.
Portanto, embora o consórcio represente uma via estratégica para inserção de empresas de menor porte no mercado público, é essencial que essa decisão seja precedida de uma análise realista das capacidades internas da empresa e dos riscos envolvidos, a fim de garantir não apenas a habilitação na licitação, mas também a execução responsável e sustentável do contrato, em conformidade com os princípios da legalidade, eficiência e continuidade do serviço público.
Conclusão
A formação de um consórcio de empresas para licitação representa uma alternativa interessante diante das exigências técnicas e financeiras impostas pelos editais.
Ao permitir a união de empresas, suas especialidades e recursos, viabilizando a participação de empresas que, sozinhas, não seriam capazes de atender os requisitos necessários, a nova Lei de Licitações ampliou a competitividade e reduziu os riscos operacionais, auxiliando a preservar, inclusive, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos firmados com as empresas.
Com as oportunidades ampliadas pela nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21), que democratizou o acesso às contratações públicas e facilitou, inclusive, a participação de empresas de menor porte, é indiscutível que o acompanhamento de profissionais especializados é essencial para que os sócios das empresas interessadas em participar dos certames entendam os requisitos e responsabilidades inerentes à formação do consórcio, além dos riscos inerentes à contratação com o poder público.
Caso tenha restado alguma dúvida sobre o consórcio de empresas em licitação, entre em contato conosco e saiba como podemos ajudar!
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