Os contratos administrativos são instrumentos essenciais para a gestão pública. Por meio deles, é possível viabilizar serviços essenciais, obras de infraestrutura e até parcerias com a iniciativa privada, sempre com o objetivo de atender ao interesse público.
Como esses contratos regulam a relação entre a Administração Pública e terceiros (particulares ou outras entidades administrativas), eles possuem características específicas que os diferenciam bastante dos contratos celebrados no setor privado, como a necessidade de licitação e a inclusão de cláusulas exorbitantes.
Neste artigo, vamos explorar o conceito de contrato administrativo, sua relação com licitações e os principais tipos existentes, além de tratar de cláusulas, extinção e penalidades aplicáveis.
O que é um contrato administrativo?
Um contrato administrativo é um acordo firmado entre a Administração Pública e um particular, pessoa física ou jurídica, ou outra entidade administrativa, para a realização de um objetivo específico que atenda ao interesse público.
A sua principal característica é a presença da Administração Pública em pelo menos um dos pólos da relação jurídica em conjunto com a submissão de suas regras ao Direito Administrativo.
Por este motivo, o contrato administrativo possui particularidades, como a presença de cláusulas exorbitantes e a obrigatoriedade de licitação prévia. Ele é regulado, principalmente, pela Lei 14.133/2021, que substituiu a antiga Lei 8.666/1993.
Em regra, o instrumento do contrato é obrigatório, salvo em hipóteses específicas, nas quais a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Além disso, a formalização do contrato administrativo é regida por princípios como a legalidade, moralidade e eficiência, garantindo que os interesses públicos sejam atendidos de forma transparente.
Características dos Contratos Administrativos
Para que um contrato seja considerado administrativo, ele deve conter as seguintes características:
- Finalidade pública
O objetivo principal do contrato administrativo é atender às necessidades da coletividade, como a realização de obras públicas, a prestação de serviços essenciais ou a aquisição de bens.
- Submissão ao Direito Administrativo
Os contratos administrativos são regidos por normas de Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, e devem ser capazes de resguardar o interesse público.
- Presença da Administração em pelo menos um dos polos
A Administração Pública deve figurar em pelo menos uma das partes da relação contratual.
- Bilateralidade
É uma relação jurídica que gera obrigações para ambas as partes: a Administração Pública e o contratado. Enquanto a Administração assume responsabilidades, como realizar pagamentos, o contratado se compromete a entregar o objeto pactuado.
- Desigualdade entre as partes (cláusulas exorbitantes)
O contrato administrativo reconhece a superioridade jurídica do interesse público sobre o privado, conferindo vantagens à Administração. As cláusulas exorbitantes conferem prerrogativas exclusivas e especiais à Administração dentro do contrato.
- Personalíssimo
O contrato administrativo é celebrado com base em características específicas do contratado, como capacidade técnica ou experiência. Por isso, em regra, ele não pode ser transferido ou delegado sem autorização.
- Formalismo
A forma escrita é obrigatória, e sua validade depende do cumprimento de requisitos legais, como a licitação prévia e a inclusão de cláusulas obrigatórias previstas em lei.
Licitações e contratos administrativos
No Direito Privado, a celebração de contratos é amplamente livre, dependendo apenas da manifestação de vontade das partes (princípio do pacta sunt servanda).
Por outro lado, no Direito Público a liberdade contratual é restrita. É exigido o cumprimento de formalidades prévias que asseguram a conformidade com os princípios administrativos, como a legalidade e a supremacia do interesse público.
A licitação é o procedimento administrativo prévio que visa garantir que a escolha de fornecedores ou prestadores de serviços seja realizada de forma justa, competitiva e vantajosa para a Administração Pública.
Ela seleciona os interessados com a melhor proposta (não apenas no preço, mas considerando critérios técnicos e qualitativos), assim como previne irregularidades e favorecimentos, protegendo os recursos públicos.
No âmbito do Direito Administrativo, a licitação é uma formalidade essencial que precede a maioria dos contratos administrativos, exceto nas hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade.
Essa obrigatoriedade decorre da Lei 14.133/2021, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que regula ambos os institutos de maneira integrada.
Em resumo, contrato administrativo e licitação são complementares: enquanto a licitação seleciona a proposta mais vantajosa, o contrato consolida os termos dessa escolha, determinando os direitos e obrigações de ambas as partes.
Quais são os tipos de contratos administrativos?
Os contratos administrativos podem ser classificados de acordo com seu objeto e finalidade. Entre os principais tipos de contrato administrativo estão:
Contrato de concessão de serviço público e de uso do bem público
A concessão é uma das formas de participação do setor privado no público. Inúmeros são os exemplos de concessões, como de rodovias, de aeroportos, água e até de transporte urbano, como o ônibus e o metrô.
Tecnicamente, existem 2 grupos de concessão, conforme o seu objeto:
- Concessão de uso do bem público; e
- Concessão de serviço público.
O nome de cada grupo ilustra o conceito. Se concedido o uso do bem público, o particular apenas utilizará e, se concedido o serviço público, ele fica responsável por explorar a atividade e prestá-la aos usuários. E a sua remuneração é, em regra, somente mediante tarifa paga pelos usuários.
Contrato de parceria público-privada (PPP)
Como o próprio nome sugere, a Parceria Público-Privada (PPP) é uma colaboração feita entre os setores público e privado para a realização de determinado serviço ou atividade.
Sua natureza jurídica é de contrato administrativo de concessão, o que consiste na transferência da execução de um serviço público ao ente privado, que o executará em nome próprio. Nas PPPs, ao contrário das concessões tradicionais, a concessionária é remunerada, total ou parcialmente, por meio de contraprestações financeiras realizadas pelo Poder Público, podendo incluir tarifa paga pelos usuários.
Alguns exemplos são os contratos de concessão de transporte público, água e esgoto, telecomunicações etc.
Contrato administrativo de prestação de serviços
Os contratos de serviços comuns abrangem aqueles firmados pela Administração Pública com o objetivo de atender às suas demandas por prestação de serviços específicos, como manutenção e limpeza predial, vigilância patrimonial, segurança armada, entre outros.
Outra categoria de serviços comuns são os denominados serviços comuns de engenharia. Esses se distinguem por não serem classificados como obras de engenharia e incluem, por exemplo, atividades como a elaboração de projetos arquitetônicos ou a fiscalização de obras, que podem ser considerados serviços de natureza comum.
Contrato administrativo de obras públicas
Os contratos administrativos de obras públicas têm como objetivo a realização de atividades como construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bens destinados ao uso público.
Exemplos comuns incluem a edificação de hospitais, a reforma de escolas, a pavimentação de vias, a construção de terminais de passageiros ou a criação de prédios destinados a órgãos públicos específicos.
Contrato administrativo de fornecimento ou compra
Os contratos de fornecimento ou compra correspondem à aquisição de bens móveis necessários para a execução de diferentes atividades pela Administração Pública.
Exemplos desse tipo de contrato incluem a aquisição de livros escolares, veículos, materiais de escritório, medicamentos ou insumos médicos e hospitalares, entre outros.
Convênio e consórcio (público e administrativo)
No Direito Administrativo, consórcio público, consórcio administrativo e convênio são instrumentos de cooperação utilizados para a realização de atividades de interesse público.
O consórcio público é uma modalidade de contrato administrativo para a associação entre entes federativos (União, estados, municípios ou Distrito Federal) que resulta na criação de uma nova pessoa jurídica, podendo ser de direito público ou privado. Essa forma de cooperação é regida pela Lei 11.107/2005 (Lei dos Consórcios Públicos).
Um consórcio público, a título de exemplo, poderia ser formado por municípios para gerenciar o tratamento e a destinação de resíduos sólidos em uma região.
Já o consórcio administrativo é uma forma de cooperação entre entes públicos (como entes federados ou entidades da administração indireta) que não exige a criação de uma nova pessoa jurídica. É um modelo mais simples, em que os entes cooperam diretamente para realizar uma atividade ou prestar um serviço de interesse comum.
Como exemplo, dois municípios que se unem para realizar uma campanha de educação ambiental, sem criar uma nova entidade.
Por fim, o convênio é um acordo de cooperação entre entes públicos ou entre um ente público e uma entidade privada (ONGs, fundações ou associações), no qual os partícipes unem esforços para a realização de um objetivo comum, sem fins lucrativos e sem que haja relação contratual de subordinação.
Diferentemente dos contratos administrativos, os convênios não visam lucro para os participantes. Um exemplo de convênio pode se dar entre um município e uma organização sem fins lucrativos para a realização de campanhas de vacinação.
LEIA TAMBÉM: Como funciona o consórcio de empresas em licitações públicas: requisitos, vantagens e pontos de atenção
Quais são as cláusulas de um contrato administrativo?
As cláusulas de um contrato administrativo são os dispositivos que regem as condições do acordo entre a Administração Pública e o contratado, sendo regidas por normas de Direito Público.
Esses contratos possuem cláusulas gerais e específicas, algumas obrigatórias por força de lei e outras que conferem prerrogativas à Administração, conhecidas como cláusulas exorbitantes. A Lei 14.133/2021 estabelece quais são as cláusulas que devem ser incluídas nesses contratos.
Cláusulas obrigatórias
Essas cláusulas estão previstas na legislação e devem constar em todo contrato administrativo para garantir a legalidade e a segurança jurídica.
Os artigos 89 e 92 da Lei 14.133/2021 estabelecem as cláusulas que devem constar em todo termo de contrato e, no que couber, nos instrumentos equivalentes. Entre elas, destacam-se:
- Objeto do contrato;
- Regime de execução e prazo de cumprimento;
- Critérios de medição e pagamento;
- Reajustes e revisões;
- Garantias contratuais;
- Sanções e penalidades;
- Condições de rescisão; e
- Fiscalização e acompanhamento.
Cláusulas exorbitantes
As cláusulas exorbitantes são aquelas que conferem prerrogativas especiais à Administração Pública, baseadas no princípio da supremacia do interesse público. Elas colocam a Administração em posição de superioridade jurídica em relação ao contratado.
Tratam-se de disposições que vão além das normas do direito privado, conferindo à Administração Pública uma vantagem ou impondo uma restrição específica ao contrato. Em contratos regidos pelo direito privado, essas cláusulas seriam consideradas ilícitas, pois romperiam com a igualdade entre as partes durante a execução contratual e por isso possuem o nome de “exorbitantes”.
Alguns exemplos de cláusula exorbitante são:
- Alteração unilateral do contrato: a Administração pode alterar unilateralmente as cláusulas contratuais para atender ao interesse público, desde que respeite os limites legais (de até 50% do valor inicial atualizado do contrato) e indenize o contratado, quando necessário.
- Rescisão unilateral: a Administração pode encerrar o contrato unilateralmente, por razões de interesse público ou inadimplemento do contratado, com devida justificativa.
- Fiscalização permanente: permite que a Administração acompanhe e fiscalize a execução do contrato, com possibilidade de interferir no andamento para corrigir desvios.
- Aplicação de sanções: a Administração pode impor penalidades diretamente ao contratado, como multas e advertências, sem necessidade de recorrer ao Judiciário.
- Ocupação provisória de bens: em caso de interrupção do serviço, a Administração pode ocupar bens e serviços essenciais para assegurar a continuidade da prestação.
Gestão e fiscalização de contratos administrativos
O processo de escolha do fornecedor termina com a assinatura do contrato administrativo, que estabelece os direitos e deveres tanto da Administração Pública quanto do contratado.
Depois disso, começa a fase de gestão do contrato, que utiliza como base o próprio contrato e outros documentos, como a proposta apresentada pelo contratado na licitação, as condições para a empresa contratada ou subcontratada, a nota de empenho (autorização de pagamento) e respostas a dúvidas que possam influenciar a execução do contrato.
O objetivo dessa gestão é garantir que o serviço ou bem contratado atenda à necessidade que motivou sua contratação. O processo segue até que o contrato seja encerrado ou, em casos excepcionais, rescindido.
As principais etapas envolvidas na gestão do contrato são:
- Execução e fiscalização: é o momento em que o trabalho é realizado, incluindo a fiscalização para garantir que tudo seja feito conforme o combinado.
- Possíveis alterações no contrato: essas mudanças podem incluir adequação técnica e ajustes financeiros, como revisões de valores, repactuações ou reajustes para manter o equilíbrio entre as partes, se necessário.
- Encerramento: o contrato pode ser finalizado ao término de seu prazo ou rescindido antes disso, dependendo da situação.
O contrato precisa ser cumprido de forma correta tanto pela empresa contratada quanto pela Administração Pública, seguindo o que foi combinado e respeitando as regras da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Se o contrato não for cumprido, seja de forma total ou parcial, ele pode ser encerrado antes do prazo previsto, e a parte que descumpriu terá que arcar com as consequências do problema causado.
Fiscalização técnica
A fiscalização técnica tem como objetivo verificar se o contratado está entregando exatamente o que foi acordado, em termos de qualidade, quantidade, prazo e forma de execução.
O fiscal técnico acompanha de perto o andamento do trabalho, verificando, por exemplo:
- Se o serviço, produto ou obra está sendo realizado conforme o contrato;
- Se os prazos estão sendo cumpridos; e
- Se a qualidade e o desempenho estão de acordo com os critérios estabelecidos.
Essa fiscalização garante que o resultado final atenda à necessidade que motivou o contrato. Caso algo esteja fora do esperado, o fiscal pode solicitar ajustes para corrigir problemas antes do pagamento.
Fiscalização administrativa
A fiscalização administrativa, por outro lado, cuida dos aspectos burocráticos e legais do contrato. O fiscal administrativo verifica se o contratado está cumprindo com obrigações como:
- Pagamento de tributos;
- Obrigações trabalhistas e previdenciárias; e
- Atualizações contratuais, como revisões de preços ou reajustes.
O objetivo é garantir que todos os aspectos legais e administrativos do contrato estejam em ordem, evitando problemas jurídicos ou financeiros.
Penalidades aplicáveis aos contratos com o Poder Público
Se forem identificados problemas técnicos ou administrativos, o fiscal notifica o contratado e dá um prazo para a correção. Caso o problema persista ou não seja resolvido, podem ocorrer:
- Rejeição total ou parcial do serviço, produto ou obra;
- Redução no pagamento (glosa em contrato administrativo), se o desempenho ou o nível de serviço estiverem abaixo do combinado; e/ou
- Aplicação de penalidades, como multas ou outras sanções previstas no contrato.
Equilíbrio econômico-financeiro
É comum que ocorram mudanças imprevisíveis ao longo da execução de um contrato público e, por isso, pode ser necessário realizar ajustes como forma de remunerar a parte prejudicada em casos de desequilíbrio econômico-financeiro.
O equilíbrio econômico-financeiro é um mecanismo de segurança que busca ajustar a relação existente entre a iniciativa privada e a Administração Pública, no caso de surgimento de situações adversas que alterem as condições originais do contrato.
Portanto, todos que possuem contratos com a Administração Pública devem estar atentos aos termos pactuados e à eventual onerosidade advinda de fato não previsto e excessivamente oneroso.
A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um direito do contratante, garantido por lei, e que deve ser mantido até o encerramento definitivo da obrigação pactuada com a Administração Pública. E a nova Lei de Licitações, Lei 14.133/2021, prevê as situações em que ocorrem desequilíbrios econômico-financeiros no contrato com a Administração Pública:
- Fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis;
- Força maior;
- Caso fortuito; e
- Fato do príncipe.
Diante destas situações, existem três tipos de alterações contratuais utilizadas para manter ou restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo. Cada uma dessas hipóteses possui características e aplicações específicas, que serão exploradas a seguir:
Reequilíbrio econômico-financeiro, também conhecido como recomposição ou revisão
Primeiro, é necessário verificar se a divisão de riscos definida no contrato, por meio da matriz de riscos, está sendo devidamente observada.
Se ocorrer um evento inesperado atribuído, na matriz de riscos, como responsabilidade do contratado, ele deverá arcar com os prejuízos resultantes do incidente e não terá direito ao reequilíbrio econômico-financeiro. Entretanto, há exceções, como situações em que a Administração realiza alterações unilaterais no contrato ou quando há mudanças nos tributos relacionados ao contrato, estabelecidas por lei após sua assinatura.
O término do contrato não impede que um desequilíbrio econômico-financeiro seja reconhecido. Nesse caso, pode ser concedida uma indenização por meio de um termo indenizatório. No entanto, é responsabilidade do contratado solicitar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro durante a vigência do contrato. Para contratos de prestação contínua, essa solicitação deve ser feita antes de qualquer renovação.
Vale destacar que a Lei 14.770/2023, ao incluir o § 2º ao art. 184 da Lei 14.133/2021, introduziu medidas para assegurar o valor total necessário à execução do contrato em situações de desequilíbrio econômico-financeiro causadas por força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou por eventos imprevisíveis ou previsíveis cujas consequências sejam difíceis de calcular.
Reajuste em sentido estrito
O reajuste de preços é um mecanismo utilizado para preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, ajustando os valores contratados para refletir os impactos da inflação.
Esse ajuste é realizado por meio de índices de correção monetária, que devem estar previamente definidos no contrato e no edital e representarem fielmente as variações nos custos de produção. É permitido o uso de índices específicos ou setoriais, dependendo da natureza do contrato.
A legislação também possibilita a utilização de mais de um índice, desde que compatíveis com as condições de mercado dos insumos envolvidos.
O cálculo do reajuste tem como ponto de partida a data do orçamento estimado que baseou a proposta do contratado, conforme indicado no edital e no contrato, ou a data do último reajuste aplicado.
Repactuação
A repactuação é um mecanismo destinado a garantir o equilíbrio econômico-financeiro em contratos de serviços contínuos que demandam dedicação exclusiva de mão de obra ou que possuem predominância de custos relacionados à mão de obra. Esse ajuste é realizado com base na análise das alterações nos custos contratuais ao longo do tempo.
Para que a repactuação seja aplicada, ela precisa estar expressamente prevista no edital do contrato. O contratado deve solicitá-la formalmente, apresentando uma planilha detalhada que demonstre as variações nos custos ou um documento que comprove as mudanças, como um novo acordo coletivo, convenção trabalhista ou sentença normativa que justifique o pedido.
Extinção do contrato administrativo
Para além das características e dos mecanismos de gestão e fiscalização, é essencial abordar como se dá o encerramento do contrato administrativo.
Esse momento marca a conclusão formal do vínculo entre a Administração Pública e o contratado, seja pelo cumprimento integral das obrigações ou por circunstâncias específicas que antecipem seu término.
Primeiramente, o contrato administrativo se encerra de forma natural ao atingir o cumprimento total de suas obrigações ou com o término de seu prazo de vigência.
Entretanto, há circunstâncias em que o contrato pode ser encerrado antecipadamente, sem que o objeto seja concluído ou antes do período originalmente estipulado.
Conforme o art. 138 da Lei 14.133/2021, a extinção antecipada do contrato pode ocorrer das seguintes maneiras:
- De forma unilateral pela Administração;
- Por acordo mútuo entre as partes;
- Por decisão de árbitro em procedimento arbitral; ou
- Por determinação judicial.
Uma das principais causas de extinção antecipada ocorre quando se identifica uma irregularidade grave no processo de licitação ou na formalização do contrato. Nesse caso, o contrato pode ser anulado, mesmo que já esteja em fase de execução, devido à nulidade do procedimento.
Além disso, outras hipóteses de extinção prematura estão previstas nos artigos 137 e 106, inciso III, da Lei 14.133/2021. Esses casos podem surgir por diferentes motivos, como culpa exclusiva de uma das partes (contratado ou Administração), por razões de interesse público ou em decorrência de eventos imprevisíveis.
Conclusão
Ao longo deste artigo, exploramos os principais aspectos que envolvem a gestão de contratos administrativos, desde a definição inicial e a importância da fiscalização técnica e administrativa, até as possibilidades de alterações contratuais e os critérios para o encerramento.
Cada etapa do processo é regida por normas e princípios que visam assegurar a eficiência na execução dos contratos, sempre em benefício do interesse público. Mas também deve cuidar para não comprometer o equilíbrio econômico-financeiro, de modo que a parceria seja sustentável também para o particular e o serviço não seja interrompido.
Seja você parte da Administração Pública ou um particular interessado, estar atento às regras sobre licitações, cláusulas exorbitantes e os tipos de contrato administrativo pode evitar complicações e assegurar o cumprimento das obrigações formais e contratuais.
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